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广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见


  七、问:加班工资的计算基数怎样确定?
  答:根据《意见》第二十八条的规定,劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动,用人单位依法应当支付的劳动报酬。用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资,但约定的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。用人单位与劳动者在劳动合同中约定,或在用人单位规章制度中规定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工资时间,按约定或规定执行。

  八、问:劳动者主张加班工资,用人单位否认有加班的,由谁来证明?
  答:由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位可以使用电子考勤记录登记劳动者的工作时间,但事先必须交由劳动者确认。《广东省工资支付条例》规定工资支付台帐应当至少保存二年,因此劳动者如果追索两年前的加班工资,对两年前的考勤、工资支付情况需由劳动者举证证明。

  九、问:劳动者拒绝签订劳动合同,用人单位能否终止劳动关系,是否需要支付经济补偿金?
  答:《意见》为引导当事人积极协商和签订书面劳动合同,对劳动者无正当理由拒绝签订书面劳动合同的,允许无过错的用人单位终止劳动关系。自用工之日起一个月内终止的,用人单位无须支付经济补偿金;自用工之日起超过一个月不足一年,用人单位以劳动者拒绝签订劳动合同为由提出终止劳动关系的,仍须支付经济补偿金。

  十、问:用人单位变更投资人,劳动者能否要求与用人单位解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金?
  答:《意见》规定用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人,不影响劳动合同的履行,劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位(投资人)支付经济补偿金的,不予支持。

  十一、问:劳动者能否以用人单位未依法参加社会保险为由要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿?
  答:根据《意见》第二十四条的规定,《劳动合同法》实施后,用人单位未按当地规定的险种为劳动者建立社会保险关系,劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,应予支持,但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。

  十二、问:《指导意见》对竞业限制作了哪些规定?
  答:《意见》规定,用人单位与劳动者约定竞业限制的,应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿,用人单位未按约定支付经济补偿的,劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时,用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的,竞业限制条款对劳动者不具有约束力。用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的,人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

  十三、问:依据《劳动争议调解仲裁法》的规定,对于劳动仲裁委作出的终局裁决,实践中可能会同时出现劳动者向基层人民法院起诉而用人单位向中级人民法院申请撤销的情况。当上述情形发生时,如何处理?


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